Noutati / Stiri

26 Martie 2014

Articol Juriste International UIA - ABS: noile frontiere ale profesiei de avocat - Bruno MICOLANO

 

ABS: noile frontiere ale profesiei de avocat

 

de Bruno MICOLANO

 

Senatul Internaţional al Barourilor, convocat la 31 octombrie 2012 în timpul lucrărilor congresului din Dresde, a tratat pe larg subiectele ABS (alternative business structures).

 

Ştim deja, sunt considerate ca o nouă formă de exercitare a profesiei de avocat, foarte dezvoltată în special în regiunea anglo-saxonă.

 

În realitate, este vorba despre structuri în care avocaţii sunt legaţi de alţi profesionişti, cu scopul de a oferi un serviciu complet clientului.

 

Dezbaterea este deschisă şi UIA nu şi-a exprimat încă părerea cu privire la acest subiect, delegându-i totuşi Preşedintelui de onoare Delos N. Lutton realizarea unui studiu.

 

Prezentul articol îşi propune să aducă o contribuţie la această dezbatere, amintind că Tribunalul Uniunii Europene s-a pronunţat deja asupra acestui subiect printr-o hotărâre acum 10 ani. Cazul avea la bază compatibilitatea cu normele comunitare a unei legi olandeze care interzicea exercitarea profesiei de avocat în colaborare cu o societate de expertiză contabilă.

 

Cazul fusese prezentat prin procedură preliminară, pentru a afla dacă această reglementare restrictivă încălca principiile liberei concurenţe sau dacă era licită, având în vedere cele necesare unei bune funcţionări a profesiei de avocat.

 

Instanţa a decis că această reglementare este licită, întărind astfel principiul incompatibilităţii exercitării profesiei de avocat cu alte profesii.

 

A se vedea procesul: C-309/99, hotărârea din 19 februarie 2002:

 

M. Wouters, avocat al Baroului din Amsterdam a devenit în 1991 asociat al societăţii Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs (consilieri fiscali). La sfârşitul anului 1994, M. Wouters a informat comitetul de supraveghere a ordinului avocaţilor din Rotterdam despre intenţia sa de a înscrie în baroul acestui oraş şi de a exercita profesia sub numele de "Arthur Andersen & Co., advocaten en belastingadviseurs".

 

Prin hotărârea din 27 iulie 1995, acest comitet a considerat că asociaţii societăţii Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs menţineau o relaţie de colaborare, conform Samenwerkingsverordening 1993, cu membrii societăţii Arthur Andersen & Co. Accountants, adică cu membrii categoriei profesionale a experţilor contabili, astfel încât M. Wouters încălca articolul 4 din Samenwerkingsverordening 1993. Printre altele, comitetul a considerat că M. Wouters ar viola articolul 8 din Samenwerkingsverordening 1993 dacă ar intra într-o colaborare a cărei denumire menţiona persoana fizică "Arthur Andersen".

 

Prin hotărârea din 29 noiembrie 1995, Consiliul general a respins ca nefondate recursurile administrative formulate de M. Wouters, Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs şi Arthur Andersen & Co. Accountants împotriva acestei hotărâri.

 

La începutul anului 1995, M. Savelbergh, avocat al Baroului din Amsterdam, a informat comitetul de supraveghere a ordinului avocaţilor din Amsterdam despre intenţia sa de a începe o colaborare cu societatea Price Waterhouse Belastingadviseurs BV, filiala societăţii internaţionale Price Waterhouse care numără nu numai consilieri fiscali, ci şi experţi contabili.

 

Prin hotărârea din 5 iulie 1995, acest comitet a declarat că respectiva colaborare încălca articolul 4 din Samenwerkingsverordening 1993.

 

Prin hotărârea din 21 noiembrie 1995, Consiliul general a respins ca nefondat recursul administrativ formulat de M. Savelbergh şi societatea Price Waterhouse Belastingadviseurs BV împotriva acestei hotărâri.

 

M. Wouters, Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs şi Arthur Andersen & Co. Accountants pe de o parte şi M. Savelbergh şi Price Waterhouse Belastingadviseurs BV pe de altă parte, au introdus atunci un recurs la Arrondissementrechtbank te Amsterdam. Au demonstrat că hotărârile Consiliului general din 21 şi 29 noiembrie 1995 erau incompatibile cu dispoziţiile tratatului în materie de concurenţă, de drept de înfiinţare şi liberă prestare a serviciilor.

 

Prin sentinţa din 7 februarie 1997, Rechtbank a declarat inadmisibile recursurile formulate de Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs şi Arthur Andersen & Co. Accountants şi le-a respins ca nefondate pe cele formulate de M. Wouters, M. Savelbergh şi societatea Price Waterhouse Belastingadviseurs BV.

 

În principal, Rechtbank a considerat că dispoziţiile tratatului în materie de concurenţă nu erau aplicabile litigiilor. Această jurisdicţie a declarat că ordinul olandez al avocaţilor este un organism de drept public instituit de lege cu scopul de a promova un interes general. În acest scop, ar utiliza, printre altele, puterea de a reglementa care i-a fost recunoscută prin articolul 28 din Advocatenwet. Ar trebui să garanteze, în interes general, independenţa şi parţialitatea avocatului care furnizează asistenţă juridică. Prin urmare, ordinul olandez al avocaţilor nu ar fi o asociere de firme în sensul articolului 85 al tratatului. Nu ar mai fi considerat ca o firmă sau o grupare de firme care ocupă o poziţie dominantă colectivă conform articolului 86 din tratat.

 

Mai mult, conform Rechtbank, articolul 28 din Advocatenwet nu transferă doar competenţe operatorilor privaţi într-un mod care ar aduce atingere efectului util al articolelor 85 şi 86 din tratat. Drept urmare, această dispoziţie nu ar fi incompatibilă cu articolul 5, paragraful 2, coroborat cu articolele 3, punctul g), 85 şi 86 din tratat.

 

De asemenea, Rechtbank  a eliminat argumentarea reclamanţilor potrivit căreia Samenwerkingsverordening 1993 ar fi incompatibilă cu dreptul de înfiinţare şi liberă prestare a serviciilor enunţate la articolele 52 şi 59 din tratat. Aspectul transfrontalier ar lipsi în litigiile principale, dacă respectivele dispoziţii ale tratatului ar fi inaplicabile. În orice caz, interzicerea colaborării dintre avocaţi şi experţi contabili ar fi justificată de motive imperioase de interes general şi nu ar fi atât de restrictivă. În lipsa dispoziţiilor comunitare specifice în materie, Regatul Ţărilor de Jos ar fi liber să impună pe teritoriul său propriile reguli în ceea ce priveşte exercitarea profesiei de avocat, reguli menite să garanteze independenţa şi parţialitatea avocatului care furnizează asistenţă juridică.

 

Cei cinci reclamanţi au făcut apel la această hotărâre la Raad van State.

 

Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap (Consiliul barourilor Comunităţii Europene) care este o asociaţie de drept belgian, a fost admis să intervină în faţa Raad van State în sprijinul concluziilor Consiliului general.

 

Printr-o hotărâre pronunţată la 10 august 1999, Raad van State a confirmat inadmisibilitatea recursurilor formulate de Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs şi Arthur Andersen & Co. Accountants. În ceea ce priveşte celelalte recursuri, a considerat că soluţionarea litigiilor principale depinde de interpretarea mai multor dispoziţii de drept comunitar.

 

Raad van State se întreabă, pe de o parte dacă, bazându-se pe Samenwerkingsverordening 1993 conform articolului 28 din Advocatenwet, Colegiul delegaţiilor nu a încălcat articolele 85 şi 86 din tratat şi, pe de altă parte, dacă, bazându-se pe articolul 28 din Advocatenwet, legiuitorul naţional nu a încălcat articolele 5, 85 şi 86 din tratat. Mai mult, se întreabă dacă Samenwerkingsverordening 1993 este compatibil cu libertatea de înfiinţare enunţată de articolul 52 din tratat şi cu libera prestare a serviciilor enunţată de articolul 59 din tratat.

 

De asemenea, Raad van State a decis să amâne pronunţarea unei decizii şi să adreseze Curţii următoarele întrebări:

 

"I) a) Trebuie să se interpreteze expresia "asociere de firme" care apare la articolul 85, paragraful I din tratatul CE (devenit articol 81, paragraf I, CE) în sensul că nu ne aflăm în prezenţa unei asemenea asociaţii decât atunci când şi în măsura în care o astfel de asociaţie acţionează în interesul operatorilor, dacă trebuie să facem diferenţa, pentru a aplica această dispoziţie, între activităţile pe care asociaţia le desfăşoară în interes general şi alte activităţi sau simplul fapt că o asociaţie poate să acţioneze în interesul operatorilor este suficient pentru a o califica drept asociaţie de firme în sensul acestei dispoziţii pentru ansamblul acţiunii sale? Faptul că regulile general contradictorii adoptate de organismul în cauză s-au luat pe baza puterii legislative şi în calitate de legiuitorul particular are vreo implicaţie pentru aplicarea dreptului comunitar al concurenţei?

 

b) Dacă s-a răspuns la prima întrebare, a) că nu este vorba de o asociere de firme decât atunci şi numai în măsura în care o asociaţie acţionează în interesul operatorilor, dreptul comunitar determină oare când este vorba despre protecţia interesului general şi când nu este?

 

c) Dacă s-a răspuns la prima întrebare b) că dreptul comunitar intervine în această chestiune, putem considera şi că adoptarea de către un organism precum ordinul (olandez al avocaţilor), în virtutea unei puteri legislative menite să garanteze independenţa şi parţialitatea avocatului care furnizează asistenţă juridică, a unor reguli general obligatorii în ceea ce priveşte concluzia de colaborare între avocaţi şi alţi profesionişti urmăreşte interesul general?

 

2) Dacă este necesar să se încheie, pe baza răspunsurilor de la prima întrebare, a), b), c), că un regulament precum (Samenwerkingsverordening 1993) trebuie de asemenea să fie considerat ca o decizie luată de o asociere de firme în sensul articolului 85, paragraf I, din tratatul CE (devenit articolul 81, paragraful I, CE), este necesar să se considere că o asemenea decizie, în măsura în care hotărăşte reguli general obligatorii în ceea ce priveşte concluzia de colaborare a tipului în cauză cu scopul de a garanta independenţa şi parţialitatea avocatului care furnizează asistenţă juridică, are drept obiect sau efect restrângerea concurenţei din interiorul pieţei comune în măsura în care astfel de schimburi între Statele membre sunt afectate? Ce criterii care decurg din dreptul comunitar sunt pertinente pentru a răspunde la această întrebare?

 

3) Este necesară interpretarea termenului firmă care apare la articolul 86 din tratatul CE (devenit articol 82 CE) în sensul că, dacă un organism precum ordinul (olandez al avocaţilor) trebuie să fie considerat ca o asociere de firme, respectivul organism trebuie de asemenea să fie considerat ca o firmă sau o grupare de firme conform acestei dispoziţii, deşi nu desfăşoară el însuşi nicio activitate economică?

 

4) Dacă răspunsul la întrebarea precedentă este afirmativ şi dacă trebuie estimat că un organism precum ordinul (olandez al avocaţilor) ocupă o poziţie dominantă, un astfel de organism abuză el de această poziţie obligând avocaţii afiliaţi să se comporte pe piaţa prestărilor de servicii juridice faţă de alte persoane într-un mod care restrânge concurenţa?

 

5) Dacă un organism precum ordinul (olandez al avocaţilor) trebuie considerat în ansamblul său ca o asociere de firme cu scopul aplicării regulilor comunitare de concurenţă, este necesară interpretarea articolului 90, paragraf 2 din tratat CE (devenit articol 86, paragraf 2 CE) în sensul că dezvăluie de asemenea un organism precum ordinul (olandez al avocaţilor) care stabileşte reguli general obligatorii în ceea ce priveşte colaborarea dintre avocaţi şi alţi profesionişti cu scopul de a garanta independenţa şi parţialitatea avocatului care furnizează asistenţă juridică?

 

6) Dacă trebuie considerat ordinul (olandez al avocaţilor) ca o asociere de firme sau ca o firmă sau o grupare de firme, articolele 3, g) din tratat CE (devenit după modificare articolul 3, paragraf I, g), CE), 5, al doilea alineat din tratatul CE (devenit articolul 10, al doilea alineat, CE), 85 şi 86 din tratatul CE (devenite articole 81 CE şi 82 CE), împiedică ele ca un Stat membru să confere acestui organism (sau unuia dintre organele sale) dreptul de a stabili reguli care s-ar putea referi la colaborarea dintre avocaţi şi alţi profesionişti, astfel încât tutela autorităţilor asupra acestor procese nu le permite decât să anuleze un astfel de regulament fără să poată substitui propriul lor regulament cu cel pe care l-au anulat?

 

7) O interzicere a colaborării între avocaţi şi experţi contabili, precum în cazul de faţă, este ea supusă dispoziţiilor tratatului referitoare la dreptul de înfiinţare şi la dreptul de liberă prestare a serviciilor sau trebuie interpretat tratatul CE în sensul că o astfel de interzicere trebuie să îndeplinească fie dispoziţiile în materie de înfiinţare fie dispoziţiile în materie de liberă prestare de servicii, de exemplu în funcţie de modul în care persoanele interesate doresc efectiv realizarea colaborării?

 

8) Interzicerea unei relaţii de colaborare integrate între avocaţi şi experţii contabili, precum în cazul de faţă, constituie oare o restricţie a dreptului de înfiinţare, a liberei prestări de servicii, sau a ambelor?

 

9) Dacă rezultă din răspunsul la întrebarea precedentă că ne aflăm în prezenţa uneia dintre cele două restricţii citate mai sus, sau a ambelor, respectiva restricţie se justifică oare prin motivul că nu acoperă decât o modalitatea de vânzare în sensul hotărârii (din 24 noiembrie 1993), Keck şi Mithouard (C-267/91 şi C-268/91, Rec. p.I-6097) şi nu este deci discriminatorie sau din cauză că răspunde cerinţelor impuse de Instanţă în celelalte hotărâri, în special în hotărârea (din 30 noiembrie 1995), Gebhard (C-55/94, Rec.p.I-4165)?

 

Instanţa a stabilit, printre altele:

 

În situaţia de faţă, trebuie să se ia în considerare cadrul juridic aplicabil Ţărilor de Jos, respectiv, pe de o parte, avocaţilor şi ordinului olandez al avocaţilor, compus din toţi avocaţii înscrişi în acest Stat membru şi, pe de altă parte, experţilor contabili.

 

Fiind vorba despre avocaţi, trebuie amintit faptul că, conform unei jurisdicţii constante, în lipsa regulilor comunitare specifice în materie, fiecare Stat membru este, în principiu, liber să reglementeze exerciţiul profesiei de avocat pe teritoriul său (a se vedea hotărârile din 12 iulie 1984, Klopp, 107/83 Rec.p.2971, punct 17 şi Reisebuero Broede, precizat, punct 37). Regulile aplicabile acestei profesii pot astfel să difere substanţial de la un Stat membru la altul.

 

În funcţie de concepţiile în vigoare în Ţările de Jos, unde ordinul naţional al avocaţilor reglementat de articolul 28 din Advocatenwet trebuie să asigure exerciţiul corect al profesiei de avocat, regulile esenţiale adoptate în acest scop sunt în special datoria de a-şi apăra independent clientul şi în interesul exclusiv al acestuia, acesta trebuind să evite orice risc de conflict de interese precum şi datoria de a respecta un secret profesional strict.

 

Aceste obligaţii deontologice au implicaţii care nu pot fi neglijate asupra structurii pieţei serviciilor juridice şi, în special asupra posibilităţilor de a exercita profesia de avocat împreună cu alte profesii liberale active pe piaţă.

 

Astfel, acestea impun ca avocatul să se găsească într-o situaţie de independenţă faţă de puterile publice, de alţi operatori şi terţi, cărora nu trebuie să le submineze influenţa. Trebuie să ofere în acest sens garanţia că toate iniţiativele pe care le ia într-un dosar să fie în interesul exclusiv al clientului.

 

În schimb, profesia experţilor contabili nu este supusă în general şi în particular în Ţările de Jos cerinţelor deontologice comparabile.

 

În cazul de faţă, aşa cum şi domnul avocat general a menţionat la punctele 185 şi 186 din concluziile sale, poate exista o anumită incompatibilitate între activitatea de "consiliu" exercitată de avocat şi cea de "control" exercitată de expertul contabil. Reiese din observaţiile depuse de apărător că, în Ţările de Jos, expertul contabil desfăşoară o misiune de certificare a conturilor. În acest sens, se impune un examen şi un control obiectiv a compatibilităţii clienţilor săi, astfel încât să se poată comunice terţilor interesaţi opinia sa personală în ceea ce priveşte fiabilitatea acestor date contabile. Se insinuează că, în Statul membru menţionat, nu este supus unui secret profesional comparabil celui de avocat, contrar celor prevăzute de exemplu de dreptul german.

 

Deci, se constată că Samenwerkingsverordening 1993 visează să asigure, în Statul membru respectiv, respectul  deontologiei profesiei de avocat care este aplicabil aici şi, ţinând cont de concepţiile acestei profesii, ordinul olandez al avocaţilor a putut considera că avocatul ar putea să nu mai fie în măsură să-şi consilieze clientul în mod independent şi respectând un secret profesional strict dacă ar aparţine unei structuri care are drept misiune şi prezentarea rezultatelor financiare a operaţiilor şi să le certifice.

 

În plus, cumulul activităţilor de control legal al conturilor şi de consiliere, mai ales juridică, ridică de asemenea întrebări în rândul profesiei experţilor contabili, aşa cum atestă cartea verde 96/C 321/01 a Comisiei, intitulată "Rolul, statutul şi responsabilitatea controlorului legal al conturilor în Uniunea Europeană" (MO 1996, C 321, p. 1; a se vedea în special punctele 4.12 - 4.14).

 

Un regulament precum Samenwerkingsverordening 1993 a putut, de aici înainte, să fie considerat necesar pentru a garanta buna desfăşurare a profesiei de avocat, aşa cum este ea organizată în Statul membru vizat.

 

În plus, faptul că diferitele  reguli sunt aplicabile în alt Stat membru, nu înseamnă că regulile în vigoare în primul Stat membru sunt incompatibile cu dreptul comunitar (a se vedea în acest sens, hotărârea din 1 februarie 2001, Mac Quen e.a., C-108/96, Rec.p. 1-837, punctul 33). Chiar dacă, în anumite State membre, colaborările integrate între avocaţi şi experţii contabili sunt admise, ordinul olandez al avocaţilor este de a considera că obiectivele urmărite de Samenwerkingsverordening 1993, ţinând cont de regimul juridic la care sunt supuşi atât avocaţii cât şi experţii contabili, nu pot fi atinse prin mijloace mai puţin restrictive (a se vedea în acest sens, legea care rezervă activitatea de acoperire judiciară a creanţelor avocaţilor, hotărârea Reiseburo Broede, punct 41).

 

Având în vedere aceste elemente, nu pare că efectele restrictive ale concurenţei precum cele impuse avocaţilor din Ţările de Jos printr-un regulament precum Samenwerkingsverordening 1993 merg mai departe decât ceea ce este necesar pentru a asigura exerciţiul corect al profesie de avocat (a se vedea în acest sens hotărârea din 15 decembrie 1994  DLG, C-250/92, Rec. p. I-5641, punct 35).

 

Pe baza acestei motivaţii, Instanţa a decis:

 

1) Un regulament, precum Samenwerkingsverordening 1993 (regulamentul din 1993 cu privire la colaborare), adoptat de un organism precum Nederlandse Orde van Advocaten (ordin olandez al avocaţilor), referitor la colaborarea dintre avocaţi şi alţi profesionişti liberali , trebuie considerat ca o decizie luată de o asociaţie de firme, în sensul articolului 85, paragraf I, din tratatul CE (devenit articol 81, paragraf I, CE). 

 

2) O reglementare naţională precum Samenwerkingsverordening 1993 adoptată de un organism precum Nederlandse Orde van Advocaten nu încalcă articolul 85, paragraful I din tratat, dat fiind faptul că acest organism a putut, în mod rezonabil, să considere că respectiva reglementare, în ciuda efectelor restrictive ale concurenţei care îi sunt inerente, este necesară unei bune desfăşurări a profesiei de avocat, aşa cum este ea organizată în Statul membru vizat.

 

3) Un organism precum Nederlandse Orde van Advocaten nu constituie nici o firmă, nici o grupare de firme, în sensul articolului 86 din tratatul CE (devenit articol 82 CE).

 

4) Articolele 52 şi 59 din tratatul CE (devenite, după modificare, articolele 43 CE şi 49 CE) nu se opun unei reglementări naţionale precum Samenwerkingsverordening 1993 care interzice orice colaborare integrată între avocaţi şi experţi contabili, dat fiind faptul că aceasta a putut fi considerată necesară bunei desfăşurări a profesiei de avocat aşa cum este organizată în ţara respectivă.

 

În Europa, dezbaterea asupra ABS nu poate face abstracţie de această hotărâre importantă.

 

Bruno MICOLANO

Preşedintele Congresului 58 UIA

Studio Micolano

Milan, Italia

Micolano_avv.bruno@iol.it

 

 

Notă Baroul Dolj

"Traducere din limba franceză a articolului "ABS: les nouvelles frontières de la profession d'avocat" publicat de domnul avocat Bruno MICOLANO în revista Uniunii Internaționale a Avocaților (UIA), Juriste International 2013-4. Autorul articolului, domnul Bruno Micolano este președintele Congresului 58 al UIA care va fi organizat la Florența, Italia, în perioada 29 octombrie - 2 noiembrie 2014."